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经典代理词精选

【返回上一页】发布时间： 2011年04月22日

经典代理词精选

——《关于蒲运祝与阆中市财政局财产保全错误损害赔偿纠纷案代理词》

序：现转发本所主任的一篇经典代理词，本案是司法史上的奇观，从确权纠纷到损害赔偿，时间长达17年之久，可谓开创了中国司法史上诉讼的“马拉松”。其间纷争，其间人生百态，其间酸、甜、苦、辣！是一场典型的权与法的较量。转发此代理词供各同仁参阅，望有所感悟与裨益！

关于蒲运祝与阆中市财政局财产

保全错误损害赔偿纠纷案

代理词

尊敬的审判长、审判员：
北京惠诚（成都）律师事务所受被上诉人蒲运祝的委托，指派本所主任律师郝学余律师担任二审被上诉人蒲运祝与上诉人阆中市财政局财产保全赔偿错误侵权纠纷案的二审代理人参与本案诉讼，在庭审查明事实的基础上，本代理人根据本案事实和法律提出以下代理意见，请合议庭合议时予以采纳。
一、被告保全对象错误，属侵权行为，应予赔偿
为正确认识、处理本案，我们回放一下案件纠纷的根源。正确认识和认清案件根源，是正确处理本案的前提和基础。
1994年12月4日，本案被上诉人蒲运祝与案外人阆中市财政局所属金源公司签订了一份《联营协议》，约定蒲运祝与金源公司各出资50%，共同在成都修建阆中大酒店，约定“投资各半，产权各半”。
因联营方金源公司缺乏投资资金，先后向阆中城市信用社、阆中市财政局借款，借款逾期后未归还，上诉人阆中市财政局遂以借款纠纷为由提起诉讼。诉讼中，本案上诉人财政局误以为被上诉人蒲运祝与金源公司联营修建的阆中大厦系永昶实业公司的财产而予以诉讼保全、查封。查封期间上诉人一直对整栋酒店行使占有、经营、收益、使用权。直至2004年11月执行到蒲运祝名下为止，占用，经营长达76个月。
被上诉人蒲运祝认为上诉人阆中市财政局查封、保全错误，查封的财产不是永昶公司的，而是一审原告蒲运祝与案外人金源公司联营、按份共有的财产。蒲运祝遂于98年8月3日以确权之诉提起诉讼，此案经成都市中级人民法院一审、四川省高院二审、再审，现该案已审结并执行。一、二审及再审判决，本案诉争财产不是被告认为的属永昶公司所有，而是蒲运祝和金源公司按份共有，其中，蒲运祝享有阆中大酒店主楼及附属设施40%的产权，金源公司享有60%产权。
另一、二审及再审均查明，永昶实业公司系蒲运祝和金源公司出资组建，各控股50%，该公司刚组建，无任何经营行为，无债权债务。
蒲运祝原联营一方的金源公司向本案上诉人阆中市财政局的借款，经四川省高级人民法院再审，于2010年11月2日，四川省高级人民法院作出（2010）川民再终字第4号《民事判决书》，该判决书明确查明并认定蒲运祝与金源公司向上诉人的借款没有任何关系。金源公司向上诉人阆中市财政局的借款由金源公司偿还。
从前述事实和生效判决足以说明，本案上诉系典型的保全对象错误。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“财产保全系人民法院根据当事人申请作出，而且申请人必须提供担保”；第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”
本案上诉人作为财产保全申请人，明知阆中大酒店是本案被上诉人与阆中金源公司按份共有的财产，按“投资名单、产权名单”按份共同的,却动用地方保护主义将保全对象视为四川永昶实业有限责任公司的财产而错误予以保全查封，更为重要的是，其保全后却一直占有、使用、对外经营牟利，对其保全错误、占用他人财产经营牟利，理应赔偿。
二、关于本案诉争标的性质为物权或股权的问题
关于此点，一直是上诉人纠缠不休的问题。上诉人在一审及上诉中一再声称，蒲运祝对诉争标的仅拥有“40%投资财产权”，即股权，而非物权。并由此提出“非物的所有人不得主张赔偿”的观点。
我们认为，上诉人的观点毫无事实根据和法律依据，是错误的。蒲运祝对争议的房产享有40%的财产所有权，而非所谓“股权”。争议财产也并非属第三人永昶实业公司所有。争议标的物阆中大厦权属之争虽几经周折，涉诉时间长达8年，期间经过一审、二审、再审，各级法院对阆中大厦权属问题早有定论。蒲运祝对阆中大厦享有40%的是财产权，而非股权。佐证此观点的生效法律文书有：
1.四川省成都市中级人民法院（1998）成经初字第456号《民事判决书》认定，“蒲运祝对阆中大厦和附属建筑物享有25.58%的财产权”。
2.四川省高级人民法院（2002）川民终字第208号《民事判决书》撤销一审蒲运祝对阆中大厦及附属建筑享有25.58%的财产权的判决，改判为“蒲运祝享有阆中大厦主楼及附属建筑物40%的财产所有权”。
3.四川省高级人民法院（2005）川民再终字第73号再审《民事判决书》维持省高院（2002）川民终字第208号判决，判决维持“蒲运祝享有阆中大厦主楼及附属建筑物40%的财产所有权”。
4.介于上诉人的缠诉，认为本案上诉人蒲运祝所属40%的财产是所谓第三人四川永昶公司所有，故上诉人申请查封，属典型意义上的保全对象错误；但由于南充法院的地方保护，在一审原告人的财产确权后，上诉人仍不按规定解除保全查封，在此情况下，四川省高级人民法院以（2004）川执督字第152-1、152-2、152-3《民事裁定书》解除了上诉人申请对原告财产的查封，即解除南充中院对“属蒲运祝个人占有的40%财产所有权的查封部分”。
5.高院再审后，上诉人仍然纠缠，认为蒲运祝享有的是股权，而非财产权，要求执行回转。成都中院在查明事实后，以（2008）成执字第159号《民事裁定书》“驳回四川永昶实业有限责任公司要求执行回转蒲运祝享有阆中大厦主楼和附属建筑物40%财产权的申请”。
综上，上述生效判决、裁定以无可辩驳的事实证明，蒲运祝对阆中大厦主楼和附属建筑物享有40%的财产权，而非上诉人所称的“股权”。物的所有人对其财产损害理所当然有权提出赔偿。
三、时效问题
上诉人称一审原告人超过诉讼时效，认为原一审法院偏袒一审原告，而事实是，南充中院根据上诉人的申请于1998年7月28日查封阆中大酒店后，被上诉人多次口头和书面提出查封异议未果，1998年8月3日，为明晰阆中大酒店的权属问题，被上诉人向成都市中级人民法院提起民事诉讼，要求确认并分割阆中大酒店的产权。并同时于98年9月3日、5日提出严正声明，8月3日提出保全异议，6月10日提出复议，而且还于2003年11月12日、12月1日委托律师发律师函主张权利，行使了系列维权行为，被上诉人于1998年8月3日提出诉讼之后，经一审、二审、再审，最终于2007年7月再审结案。2003年8月15日省院以川民终字第208号民事判决二审结案后，被上诉人认为权属已得到法律上的确认，遂提起保全错误损害赔偿之诉。本案根本不存在时效问题。该案经二审结案后，原告依生效判决确认的权属关系依法向成都市中级人民法院提起被告侵权损害赔偿的诉讼，并于2005年5月20日由成都中院立案受理。此后，由于产权分割纠纷一案进行再审，法院裁定本侵权损害赔偿纠纷案中止诉讼。直至2007年7月2日，四川省高级人民法院作出（2005）川民终字第73号民事判决后，侵权损害赔偿案方恢复审理。因此，被上诉人从1998年8月3日知道阆中大酒店被查封时起多年来一直在坚持主张自己的财产权利，以诉讼和非诉等多种法律手段寻求保护，有步骤地首先解决权属问题然后解决侵权纠纷，从未放弃过合法的权利。因此，上诉人称被上诉人起诉已超过诉讼时效的观点与客观事实不符。
四、侵权之诉或国家赔偿及是否追加南充市中级人民法院为第三人及追加同案被告问题
上诉人称一审法院没有管辖权，并称本案系国家赔偿法律关系，要求追加南充市中级人民法院作为第三人参加诉讼。
被上诉人认为，本案属典型的侵权纠纷，上诉人对其保全错误造成的损失理应承担法律责任。
1998年7月22日，上诉人因其与四川省永昶实业有限责任公司（以下简称永昶公司）借款合同纠纷一案向四川省南充市中级人民法院申请对永昶公司财产进行保全，误认为位于成都市成华区五桂桥加工贸易区的阆中大酒店系永昶公司的财产而申请保全，并提供了担保。1998年7月28日，南充中院依上诉人的申请作出（1998）南中法经初字第30号《民事裁定书》，裁定查封了阆中大酒店的房屋产权、相应的土地使用权以及酒店所有设备和财产。1999年6月5日，南充中院又作出（1999）南中法执字第19、20号《民事裁定书》，裁定将前述查封财产的“经营、管理、收益、使用权交由阆中市财政局行使”。
被上诉人系永昶公司的自然人股东，前述保全、查封执行的阆中大酒店系被上诉人与阆中金源公司联营修建按份共有的财产，而非永昶公司所有的财产，被上诉人对阆中大酒店拥有40％的财产所有权。因此，1998年8月12日，被上诉人向南充中院提出查封异议，要求解除错误查封。1999年6月10日，被上诉人再次向南充中院提出复议。此后，被上诉人多次就错误查封问题向南充中院提出意见，均未得到正确处理。四川省高级人民法院（2005）川民再终字第73号《民事判决》已作出确权判决，该判决认定被上诉人对上诉人申请查封保全执行的房屋享有40％的产权，这足以证明上诉人认为保全的财产系永昶公司的财产而查封是错误的，应承担保全错误的法律责任。更何况，其申请保全后，对保全标的物阆中大酒店一直在对外经营，行使收益权。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第94条的规定，“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”；第96条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。南充中院根据上诉人申请作出查封被上诉人财产的行为，直接导致被上诉人对具有所有权的房屋无法行使经营收益权，时间长达76个月之久，严重损害了被上诉人的合法权益。上诉人的保全错误行为系侵权行为，不涉及国家赔偿问题。关于此点，上诉人在原一审时也提出过，已被成都中院以（2009）成民初字第849号《驳回追加第三人申请通知书》驳回。故南充中院不应作为第三人参加诉讼。
五、管辖及程序问题
本案所涉财产侵权行为损害的对象为被上诉人位于成都市的房产，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第34条第1款第1项的规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。因此，本案应当由成都市中级人民法院依法管辖。
上诉人认为本案并非财产损害争议，也非不动产纠纷，而认为是司法救济问题。依照上诉人的观点，根据民法通则第147条的规定，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”；最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。因此，本案不论是不动产纠纷或是财产侵权纠纷，均符合民诉法调整，属民事案件范围，应由具有法定管辖权的成都市中级人民法院依法管辖。关于管辖问题，上诉人在一审答辩期内曾提出过上诉，但已被四川省高院驳回。
六、侵权损失及鉴定结论问题
严格而言，被上诉人蒲运祝的房屋被查封后，上诉人一直在行使占有、使用、收益权，理应赔偿原告人经营损失，被上诉人在诉讼期间，对此也提出了申请，但介于上诉人拒不提供其占有期间的经营账务，无法对经营损失进行审计鉴定，被上诉人迫不得已主张按房屋被占用期间的空房租金损失，且该案的全部鉴定材料都是经庭审质证并在举证期内向法院提交的，程序合法；鉴定机构依法接受委托，由专业人员作出鉴定结论，该鉴定报告对损失的鉴定的结论应予采信。
七、侵权赔偿数额问题
（一）上诉人侵权占用被上诉人所属酒店及附属设施的期限应为76个月，而非原一审认定的66个月。
原一审认定：“依据阆中财政局实际占有、使用阆中大酒店的时间（从1999年6月起至2004年11月，计66个月）计算”，占用期间为66个月，损失为7716231元。
被上诉人认为，上诉人阆中市财政局经营占用期间应为76个月，从1998年7月29日占有酒店至2004年11月执行，损失应为8885357元。原一审少认定10个月，损失相应少认定1169126元，以下事实和证据可以证明和支持被上诉的观点。
1、1998年7月22日，上诉人提出《财产保全申请》，认为被上诉人所属部分的财产为“四川省永昶实业有限责任公司”所有而提出查封保全。直至2004年11月16日成都市中级人民法院根据四川省高级人民法院的督办，方以（2003）成执字第1335号《民事裁定书》解除查封执行。起始时间明确表明，从1998年7月至2004年11月止，上诉人侵权占用期限应为76个月，而非66个月。
2、保全查封后，被上诉人即丧失经营权，造成损失。
此事实有南充中院（1998）南中法经初字第30号《民事裁定书》、（1998）南中法经初字第30号《通知》、南充中院1998年7月29日《公告》、南充中院（1999）南中法执字第19号、20号《民事裁定书》及成都中院一审、省高院二审及再审判决查明认定。几级法院审理查明认定：“根据阆中市财政局的申请，阆中大酒店的全部财产已被查封，查封期间，阆中大酒店的全部财产均由该局负责管理；阆中市财政局即派托管组进驻并接管阆中大酒店。”（二审、再审判决认定。）
3、查封保全后，“阆中大酒店全部查封财产的经营、管理、收益、使用权由阆中市财政局行使。”【南充中院（1999）南中法执字第19号、20号《民事裁定书》。】
4、“自1998年7月29日阆中大厦被查封、扣押并交由阆中市财政局所派托管组管理，蒲运祝即离开大厦。”（省高院二审、再审认定）。
5、1998年7月29日，即查封的当天，南充中院即书面函告成都市公安局成华分局保和派出所称“阆中市财政局对阆中大酒店进行经营、管理”。
6、印证上述事实和观点的，还有南充中院的《协助执行通知书》、扣押物品清单、换锁证明及证人陶诗德、刘永红、杨东清等人的证明。
前述大量的事实和证据无可辩驳地证明，被上诉人的财产被查封、保全后，上诉人即行使占有、经营权，而非单纯的“看管”。上诉人保全错误，按法律规定应予赔偿，何况上诉人占有被上诉人财产后，在从事经营活动牟利，其对占用期间76个月的损失理应赔偿，无可厚非。
八、上诉人对装修损失170万元应予赔偿
原一审中，我们明确主张了装修损失170万元，但原一审对此证据未作评价，判决结果既未肯定，也未否定，我们不服上诉后发回重审。经重审对装修作出了判决，支持了被上诉人的请求。
被上诉人之所以主张装修损失，是因为在修改完工后，为使酒店达到经营条件，被上诉人以个人的名义，用个人所属的在阆中的私有房屋设置抵押，借款170万元用于酒店装修，170万元借款到期后没有归还，阆中法院已判决被上诉人归还。且该判决书已判决认定借款用途是被上诉人用于阆中大酒店装修，按合同意义上的添附原则，被上诉人出资装修后，上诉人直接行使、享有收益权，对被上诉人出资的装修，上诉人经营达76个月之久，理应赔偿。因上诉人经营、占有长达76个月之久，现执行回来后，被上诉人是全部重新装修，原装修已报废。
综上，被上诉人的诉讼请求既有事实根据又有法律依据，上诉人的上诉理由和观点不能成立，请合议庭支持被上诉人的观点，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决！

北京惠诚（成都）律师事务所

代理人：

二O一一年四月二十二日

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